LA CONVIVENCIA DE LA PAREJA EN EL DOMICILIO IMPLICA UN CAMBIO DE CIRCUNSTANCIA

Sin duda alguna la atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge en los casos de crisis matrimonial es una decisión relevante y trascendental.

Viene siendo habitual que tras una crisis matrimonial, a aquel de los progenitores al que se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores le sea también atribuido el uso y disfrute del que había sido domicilio familiar; vivienda que, en muchas ocasiones, es ganancial e incluso se encuentre gravada con una hipoteca.

Es algo comprensible que, con los avatares de la vida, ese progenitor al que se le ha atribuido el uso de la vivienda inicie una relación sentimental, que con el paso del tiempo se haga estable, hasta el extremo de llegar a hacer vida marital en el mencionado inmueble.

         En estos casos me pregunto ¿se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que dé lugar a la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar fijado en su momento a favor de la ex esposa y el hijo en cuya compañía quedaba por la circunstancia de que de dicho uso también se beneficie  un tercero ajeno al matrimonio?  Entiendo que sí. Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención  a su anterior situación, venia disfrutando.  Lo dicho ni afecta a la medida relativa a la custodia del hijo menor del matrimonio ni implica tampoco la atribución automática al marido de la vivienda, sino que significa que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble común que constituyó el domicilio familiar; solicitando su venta para la  distribución del precio. Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho.

      En este sentido la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo (convertida en jurisprudencia), de fecha 20 de noviembre de 2018, señala que la convivencia estable de un tercero es causa de extinción del uso (se refería a una vivienda  que pertenecía a la sociedad de gananciales aún no liquidada), por los siguientes motivos: 
1) Por razones de justicia y equidad. 2) Porque de ese derecho de uso se está beneficiando un tercero ajeno al matrimonio. 3) Porque la entrada del tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja,  le hace perder el carácter de domicilio familiar, por servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

    Téngase en cuenta que salir juntos o estar juntos de vez en cuando en la vivienda no es lo mismo que "convivir" en ella, ya que la convivencia implica vivir juntos compartiendo el día a día en el mismo inmueble.

¿EL NACIMIENTO DE NUEVOS HIJOS DARÍA LUGAR A REDUCIR LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LOS HIJOS DE UNA RELACIÓN ANTERIOR?

Es ya algo habitual, y plenamente aceptado por la sociedad, que tras una ruptura matrimonial cada uno de los cónyuges rehaga su vida, y que fruto de esa nueva relación nazcan otros hijos. La cuestión que ahora se suscita es si el nacimiento de nuevos hijos por parte del progenitor que estaba obligado a pagar una pensión a favor de los descendientes habidos de su primer matrimonio da derecho a reducir el importe de dicha pensión.

No pongo en duda que el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias. Ahora bien, este nuevo hecho no basta por sí solo para reducir la pensión de alimentos de los hijos de la relación anterior, sino que se hace necesario conocer si la capacidad económica del obligado a abonar la pensión es insuficiente para hacer frente a la pensión impuesta y a las necesidades de los hijos que hayan nacido con posterioridad, hasta el extremo de que vea mermada la atención de las suyas propias. Para ello se debe atender no solo a la situación económica del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia, sino también a la de su actual pareja por cuanto tiene igualmente la obligación de contribuir a la atención de los alimentos de los descendientes; pues, en muchos casos, la nueva situación económica del obligado al pago de la pensión alimenticia puede incluso haber mejorado en atención al patrimonio de su pareja y madre de los nuevos hijos, obligada también a la alimentación de los hijos comunes.

En resumen: el nacimiento de nuevos hijos no basta para reducir per se la pensión alimenticia de los hijos que son fruto de una relación anterior, sino que es preciso conocer si la situación económica del obligado tiene la suficiente entidad cuantitativa para atender la obligación de alimentos de los hijos nacidos de la primera relación y de los habidos con posterioridad de una relación conyugal o sentimental diversa

MOMENTO DE LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA CUANDO EL HIJO DESEMPEÑA ACTIVIDAD LABORAL

Suele ser habitual que el progenitor obligado a pagar la pensión de alimentos para los hijos se entere que uno de ellos se encuentra, desde hace bastante tiempo, incorporado al mercado laboral (circunstancia que, en algún caso haya podido ocultar el otro progenitor en anuencia con el descendiente, a fin de seguir percibiendo la cuantía correspondiente por la pensión de alimentos) y disponiendo de ingresos suficientes para atender sus propias necesidades, por lo que se hace innecesario seguir abonando la pensión alimenticia.

Pues bien, a la vista de que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, el cauce adecuado sería interponer la correspondiente demanda de modificación de medidas (no es aconsejable que  el progenitor, motu proprio, deje de abonar la pensión de alimentos), a fin de que el juez, a tenor del elenco probatorio, acuerde la extinción de la pensión alimenticia respecto a ese hijo.

La pregunta que siempre se plantea el progenitor que está obligado al pago de la pensión es: ¿desde cuándo se puede solicitar la extinción de la pensión: desde que el descendiente comenzó a trabajar, desde que se interpone la demanda solicitando la extinción de la pensión de alimentos, o desde que se dicta la sentencia que acuerda la extinción?.

El Tribunal Supremo abordó esta cuestión en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 (Ponente Excmo. Sr. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas), concluyendo que la extinción de la pensión de alimentos sólo produce efectos desde que se notifica la sentencia; y en apoyo de lo expresado hace alusión a los artículos 106 del código civil y 774.5 de la ley de enjuiciamiento civil. En otras palabras, hasta que no sea dictada una sentencia acordando la extinción de la pensión de alimentos el progenitor está obligado a su abono.

En las Sentencias, Sala Primera de lo Civil, de 4 de abril de 2018 y de 20 de diciembre de 2017, ha introducido un matiz importante que completa la doctrina fijada anteriormente sobre la retroactividad de los alimentos, en este caso, en las modificaciones de medidas. Efectivamente, hasta ahora, la Sala ha sentado como doctrina jurisprudencial la necesidad de diferenciar dos supuestos: cuando se instaura por primera vez la pensión alimenticia y cuando se modifica su cuantía, a lo que cabría añadir, uno nuevo, esto es, cuando se modifica la persona obligada al pago.

Los casos posibles pueden ser :

1.- Cuando se fija por primera vez la pensión alimenticia

     Los alimentos deberán prestarse por el progenitor obligado, estemos ante matrimonios o parejas, desde el momento de la interposición de la demanda, aplicándose así la regla del art. 148.1 CC.

   Quedarían exceptuados aquellos casos en los que el obligado al pago se ha venido haciendo cargo de los alimentos y ha hecho frente a las cargas. Así nos lo recuerda la STS de 4 de abril de 2018, citada supra: “En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio de 2011, de 26 de octubre de 2011 y de 4 de diciembre de 2013, según la cual «(debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda».

    Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces”.

En este mismo sentido, se recoge también en la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 59/2018, de 2 de febrero, donde se nos recuerda que el art. 148 CC no admite excepciones sobre la retroactividad, “(…) salvo que se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento; valoración en perjuicio del alimentista y evidente beneficio de quien está legalmente obligado a satisfacerlos (…)”.

 

2.- Cuando se modifica la cuantía de una pensión alimenticia fijada anteriormente

   Son supuestos en los que se modifica, bien por la estimación de un recurso, o bien en un procedimiento de modificación de medidas. En estos casos, la nueva cuantía despliega sus efectos desde la fecha en la que se dicta esta nueva resolución, que sustituye a la anterior, sin que pueda hacerse una aplicación retroactiva.

  «En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n.° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en esta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente (STS de 4 de abril de 2018).

   Por tanto, y en aplicación de esta misma doctrina podemos destacar el Auto, TS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de mayo de 2017: en la modificación de la cuantía de los alimentos, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda.

3.- Cuando se modifica el sujeto obligado al pago

En estos casos, no se aplica la doctrina de la Sala sobre la irretroactividad de los alimentos fijados en modificación de medidas, pues, se instauran por primera vez en favor del padre. Precisamente por ello, se admite la retroactividad desde la fecha de la interposición de la demanda, como si nos encontrásemos en el supuesto de fijación por primera vez. Y así se recoge en ambas sentencias: TS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de abril, 18 de julio de 2018 y de 20 de diciembre de 2017, como de esta misma Secc. en SS de 14 de octubre de 2020:

«(…) No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso (sentencia 696/2017, de 20 de diciembre) (…)».

 

Por lo tanto, un tema a tratar en otro capítulo es considerar si el progenitor acreedor de la pensión se ha enriquecido injustamente, y por lo tanto si se podría ejercitar contra él una reclamación dineraria.   

VISITAS DE MENORES CON ABUELOS, PARIENTES Y ALLEGADOS

El divorcio o la ruptura de pareja conllevan en muchos casos, fuertes sentimientos de pérdida y lleva aparejados cambios profundos en las relaciones interpersonales. Si a ello, le añadimos que en ocasiones, a ese dolor por la ruptura de sus padres, se les añaden problemas a los niños para relacionarse con otros familiares o allegados, el panorama es poco alentador. En otras ocasiones, no existe tal ruptura matrimonial, sino malas relaciones entre alguno o ambos progenitores con los familiares o allegados que desean mantener viva esa relación.

Desde un punto de vista jurídico el interés del menor debe prevalecer frente a cualquier derecho, interés o expectativa de otras personas.

El régimen de visitas de los nietos con los abuelos fue introducido en el Código Civil por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre. El propio Tribunal Supremo ha reconocido que: abuelos y nietos tienen derecho a relacionarse, que es un derecho-deber beneficioso para ambos, que sólo podrá denegarse cuando afecte al interés de los menores,...etc.

Este régimen será, en algunos casos, compatible con el del progenitor, y en otros casos, será compartido

Pero la referida modificación del Código Civil también recoge la posibilidad de  establecer un régimen de visitas del menor con los parientes y allegados. El concepto de pariente parece más claro entendiendo por tal algún familiar, sin embargo el concepto de allegado es más difuso. El diccionario de la RAE lo define de la siguiente forma: “dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza”.

Los supuestos de visitas de parientes y allegados que más se dan en la práctica judicial, a excepción de los abuelos,  son los siguientes:

- Tíos/as, parejas de los tíos.  (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 4 de septiembre de 2007) 

- Exparejas de uno de los progenitores. (Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de de 14 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/286301- y 16 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/282523-)

- El del padre o paternidad psicológica: en los que el progenitor que nunca ha dudado de su paternidad y que ha ejercido una paternidad responsable, de repente deja de ser el padre legalmente como consecuencia de una acción de impugnación de la filiación. O incluso, aunque la acción de impugnación no prospere, por caducidad de la acción, y pese a seguir siendo el padre legal, las pruebas de ADN confirman que no es el padre biológico del menor. (Sentencia del Tribunal Supremo nº 679/2013 de 20 de noviembre -EDJ 2013/239139-)

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil (tales como: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral), pero su privación requiere de la inobservancia de  aquellos deberes de forma constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, los hijos.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra,  en la sentencia de 28 de julio de 2014, en base a que no ha existido, a lo largo de los últimos  cinco años, comunicación  alguna, incluso epistolar, entre padre e hija, ni que tampoco hubiese contribuido en modo alguno al mantenimiento de la menor, entiende que constituye  un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la patria potestad, ratifica  la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de suspender la patria potestad

QUÉ PROGENITOR ES EL OBLIGADO A RECOGER Y ENTREGAR A LOS MENORES

A la vista de la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre esta materia, el Tribunal Supremo en la sentencia de  26 de mayo de 2014  viene a determinar la doctrina aplicable al caso; para ello se ajusta a dos principios generales: El interés del menor (conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución y el artículo 92 del Código Civil) y el reparto equitativo de las cargas (artículo 90 c y 91 del Código Civil) y en consecuencia declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores, se habrá de estar al acuerdo de las partes y en su defecto:

     1.- Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual

     2.- Subsidiariamente, las partes  o el Juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica en su caso.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptadas  

CAMBIO DE RESIDENCIA AL EXTRANJERO

Indica el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2012,  que las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos puede actuar en relación a sus hijos en una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Esto supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos.

La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar un menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trate de un niñ@ de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del menor por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niñ@. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado.

Se ha fijado fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.

¿TIENE EFECTOS RETROACTIVOS LA PENSIÓN ALIMENTICIA?

     La respuesta parte de la consideración que merecen dos supuestos distintos. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez. De otro, aquel en que existe una pensión de alimentos ya declarada y lo que se discute es la modificación del importe, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior.

     A la primera cuestión planteada encontramos  la respuesta en diversas sentencias del Tribunal Supremo (14 de junio y 26 de octubre de 2011 y 4 de diciembre de 2013) que hacen alusión al artículo 148.1 del Código Civil, sentando la doctrina de que, los alimentos deben prestarse  por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda (si bien existen excepciones).

     La respuesta a la segunda cuestión expuesta, nos la facilita tanto el artículo 106 del Código Civil como el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada resolución  desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago  desde la fecha de interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.(véase sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008, 26 de octubre de 2011 y de 26 de marzo de 2014)

   El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de junio de 2015 reitera como doctrina la siguiente: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente"  

 

Ilustrativa también es la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 13 de enero de 2022. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio García Fernández