La doctrina general sobre la custodia de los hijos tras la separación o el divorcio es la recogida por el Tribunal Supremo en la nº 623/2009, de 8 de octubre. Esta resolución, unificadora de los criterios dispersos hasta ese momento, marca un punto de inflexión en la materia desde que entrara en vigor la Ley 15/2005, que introdujo la custodia compartida en el ordenamiento español.
El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de 9 de Abril de 2012 acuerda la custodia compartida semanal dado el deseo expresado por los dos menores que tienen mayor edad (16 y 12 años) de poder vivir tanto con su padre como con su madre, sin que constituya obstáculo la distancia que separa la casa del padre del casco urbano donde vive la madre.
El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de 9 de Abril de 2012 acuerda la custodia compartida semanal dado el deseo expresado por los dos menores que tienen mayor edad (16 y 12 años) de poder vivir tanto con su padre como con su madre, sin que constituya obstáculo la distancia que separa la casa del padre del casco urbano donde vive la madre.
En la Sentencia
de 17 de febrero de 2014 se señala que la relación entre los progenitores no
tiene relevancia directa para determinar uno u otro régimen de custodia, por
cuanto no consta acreditada que la conflictividad generado con el sistema de
custodia individual se vaya a agravar por el establecimiento de la
custodia compartida y porque la mejor atención del menor no debe fijarse bajo
la óptica de la situación de sus progenitores, sino desde la perspectiva de qué
sea mejor para el menor afectado. Evidentemente, es lógico que un menor que se
encuentra bien con su padre y su madre prefiera evitar todo cambio en su
régimen de vida. Ahora bien no puede ser determinante su opinión respecto de lo
que puede resultarle más beneficioso
La Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 2013 recoge:
"Sentar
como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y
7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados
por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios
tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos
manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento
por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente,
y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada,
aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando
los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no
permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal
(guarda y custodia compartida) e incluso deseable, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto
lo sea."
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (Nº 368/2014,
de 2 de julio) AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE.
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y
7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados
por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se
acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y
recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013
de la siguiente forma "debe estar
fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida
que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de
una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de
abril 2014 ).
Como precisa la
sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este
interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni
determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus
progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco
de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente
protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es
aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso
para ellos.
Pues bien, los hechos
que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores
reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus
responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que
el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de
su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida.