Indica el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de octubre de 2012, que las acciones y responsabilidades que
derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que
cualquiera de ellos puede actuar en relación a sus hijos en una posición activa
que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de
decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne
a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno
habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no
custodio.
La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento
expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá
acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente
juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Esto supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad
se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en
caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer
todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto
tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos
de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la
patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de
todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de
los progenitores.
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad
y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar,
según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo
previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de
vivir juntos.
La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los
progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas
facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras la de fijar el
nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran
dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general
con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de
las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y de
la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores
o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro,
y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda
previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder
calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida
adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el
derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España
en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema
se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar un menor a residir en
otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social
como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia
a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría
conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
El cambio de residencia afecta a muchas cosas que
tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma
diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres,
posiblemente de más fácil asimilación cuando se trate de un niñ@ de corta edad,
e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando
se produce a un país alejado del entorno del menor por cuanto puede impedir o
dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para
cumplimentar los contactos con el niñ@. Es el interés del menor el que prima en
estos casos, de un menor perfectamente individualizado.
Se ha fijado fija como doctrina jurisprudencial
la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor
custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e
interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.
