GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos; es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva formación integral, todo ello entendido conforme al “status familiar”.

Así, a título de ejemplo son gastos ordinarios los uniformes, libros, transporte, matrícula, excursiones escolares, comedor y material escolar. Estos gastos se caracterizan porque no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, por encontrarse dentro del ejercicio de la potestad doméstica. Por lo tanto, estos gastos deben ser satisfechos con cargo a la pensión alimenticia ordinaria que perciba el titular de la guarda y custodia. También se entienden de cargo del cónyuge beneficiario los gastos derivados del uso ordinario y mantenimiento de la casa, así como las reparaciones ordinarias de deterioros procedentes de su uso natural e indispensable para su conservación y conceptos de agua, gas, electricidad, teléfono y demás suministros, por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda.    

El concepto de gastos extraordinarios es, en sentido jurídico, diametralmente distinto al de alimentos, habida cuenta de que los gastos extraordinarios alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles, y en definitiva, extraordinarias, que los progenitores tienen que satisfacer porque son beneficiosos para sus hijos.

Se conceptúan como extraordinarios los gastos médicos, sanitarios y/o farmacéuticos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social, así como los excepcionales e imprevisibles, que deberán ser consensuados por ambos progenitores y, desde luego, los gastos derivados de actividades extraescolares por razón de estudios (como clases particulares de apoyo o refuerzo), actividades deportivas o cualquier otra que contribuya a la formación integral de los menores (como son: clases de inglés, atletismo y patinaje). Recomiendo ver la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) número 352/2013 de 16 de mayo y el Auto 1387/2013, de 24 de abril de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de Vigo. Igualmente disfrutan del rango de extraordinarios las obras de reparación de tejado, costosas reparaciones de filtraciones en supresión de vicios constructivos, alteración o sustitución  de partes esenciales de un inmueble. Reiterada jurisprudencia considera que la contribución (I.B.I.) constituye un gasto extraordinario que debe recaer directamente en quien determina el título de propiedad de la vivienda y en la proporción que de ella se derive, al tratarse de tributo directo, real y objetivo que grava la estricta titularidad de los bienes inmuebles –Sentencia de la A.P. Barcelona (secc. 18ª) de 14 de junio de 2005 y (Secc. 12ª) de 29 de marzo de 2007, así como la de la Audiencia Provincial de Tarragona  (Secc. 1ª) de 13 de enero de 2005 

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 establece que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios porque son necesarios para la educación de los hijos y por lo tanto deben estar incluidos en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

DEVOLVER LA PENSIÓN DE ALIMENTOS INDEBIDAMENTE PERCIBIDA

La Audiencia Provincial de Barcelona declara que la progenitora está obligada a devolver la pensión de alimentos indebidamente percibida por no comunicar al padre que la hija estaba incorporada al mundo laboral.

Sentencia de fecha 4 de octubre de 2018 de la Sección: 12ª. Nº de Recurso: 1224/2017. Ponente: Ilmo. Sr. D. Vicente Ataulfo Ballesta Bernal

“Sobre la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia de la hija común.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, extingue la pensión de alimentos de la hija común a cargo de su padre, y condena a la demandada Doña Gabriela, a devolver al demandante, la suma que en concepto de pensión de alimentos de su hija Herminia ha percibido desde el mes de noviembre de 2.016, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de notificación de esa resolución, lo que se fundamenta en la referida resolución en el hecho de que el Sr. Bernabe "no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica pues no mantenía relación alguna con ella y no le fue comunicado que Herminia se había incorporado al mundo laboral, por lo que continuó pagando la pensión de alimentos a la que venía obligado, lo que ha supuesto un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, que deberá devolver al demandante las cantidades indebidamente percibidas en concepto de alimentos desde el pasado mes de noviembre de 2.016 hasta el último mes en que haya cobrado la pensión de alimentos, a razón de 378,00 Euros al mes....".

Como hemos venido reiterando en distintas resoluciones, los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.

En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011, unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.

Es cierto que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones ( art. 91 Código Civil). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil, que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC, sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC:

a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 20 de julio de 2.017.

Por otro lado, es también doctrina reiterada desde la vieja sentencia del T.S. de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, “de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida.

Por ello, la sentencia ahora recurrida acude a la vía del enriquecimiento injusto para establecer la obligación de la demandada de abonar o devolver "las cantidades indebidamente percibidas", "puesto que el Sr. Bernabe no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica".

Por su parte, la demandada aporta como documento n.º 42 a su escrito de contestación a la demanda copia de un Burofax de fecha 13 de diciembre de 2.016, en el que la Sra. Gabriela informa al ahora demandante, que su hija Herminia se encuentra realizando "un trabajo temporal por cuenta ajena de 6 meses". Sin embargo, como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena, y el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, permaneciendo trabajando de forma continua desde esa fecha, por lo que atendiendo a la obligación de la hija de comunicar al padre su incorporación al mundo laboral, incumplida en el presente caso, y atendiendo a que la madre demandada Sra. Gabriela, continúa cobrando las pensiones de alimentos de su hija sabiendo que se encontraba incorporada al mundo laboral, resulta evidente la existencia no de un enriquecimiento injusto pero sí de un abuso de derecho que debe de llevar, como hace la resolución recurrida a concederle efectos retroactivos a la extinción de la referida pensión alimenticia a la fecha del mes de octubre de 2.016, que es cuando la hija de los litigantes queda definitivamente incorporada al mundo laboral de forma continua, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.”

EL DESAPEGO DE LOS HIJOS COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Seguramente que muchos lectores se verán identificados con lo que a continuación voy a comentar. Lamentablemente no es infrecuente que suceda que un progenitor que en virtud de una sentencia (derivada de un procedimiento de separación, divorcio, medidas personales y alimentarias de hijos de una relación more uxorio, etc.) está obligado a pagar una pensión de alimentos a favor de los hijos, se encuentre con que éstos se niegan durante años (por el motivo que sea) a seguir manteniendo contacto con él. Este panorama le genera a dicho progenitor una situación de convencimiento de que solamente “está para pagar”, y que, además, no tiene ningún derecho a saber sobre la situación de sus descendientes.

Pues bien, esta cuestión ha sido recientemente tratada por el Tribunal Supremo en una sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, en la que se expone el total desapego de dos hijos de 25 y 20 años de edad con su padre, con el que no hablan y al que no ven desde hace años (10 y 8 años, respectivamente), sin que muestren tampoco interés alguno por hacerlo.

La Sentencia dictada en primera instancia razona, para entender que esta situación es causa para extinguir la pensión alimenticia, que: “la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntural o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende."

La Audiencia Provincial de Madrid sentenció: “la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio”.

Nuestro Alto Tribunal nos abre una ventana a que las pensiones que se abonan a hijos mayores de edad se puedan extinguir si se demuestra que no hay relación afectiva ni personal, y que esta situación es imputable a los hijos. Sentado lo anterior, si la causa es una de las previstas para la desheredación, no cabe la menor duda de que habrá fundamento jurídico para la extinción de la pensión; pero la duda a efectos de cese de la obligación alimenticia es si también se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

PENSIÓN DE ALIMENTOS EN EL SUPUESTO DE CUSTODIA COMPARTIDA

El artículo 143 del Código Civil expresa: “Están obligados recíprocamente a darse alimentos (…) 2º Los ascendientes y descendientes…” y el artículo 146 del mismo texto legal recoge: “La cuantía de los alimentos será proporcional al caudal de los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”

Los alimentos legales, por tanto, representan una pretensión eminentemente familiar, a la que afectan consideraciones de interés público o social, dado que la relación de parentesco que une a los sujetos obligados se inserta en el derecho de familia, lo que no supone negar el carácter obligacional de la prestación de alimentos. Es, pues, una obligación: personalísima, irrenunciable e intransmisible, imprescriptible, recíproca, relativa o dependiente de la efectiva necesidad del alimentista y correspondiente posibilidad del obligado; variable, conforme cambian las expresadas circunstancias, no solidaria entre los obligados, cuando son más de uno, sino que nos encontramos ante una obligación mancomunada y divisible. Por lo tanto, la obligación de alimentar a los hijos menores de edad es un deber ineludible dimanante de la función parental (artículo 154 del Código Civil: Esta potestad, refiriéndose a la patria potestad, comprende los siguientes deberes y facultades: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos…).

La fijación de una pensión alimenticia a favor de la descendencia común y la concreta cuantía de la misma viene determinada en razón de cuatro requisitos fundamentales: 1) Los ingresos del progenitor no custodio; 2) los ingresos del progenitor custodio; 3) las necesidades de la descendencia común; y, 4) las prestaciones in natura que el progenitor no custodio efectúa respecto de esa descendencia, y que supone esa dedicación temporal superior de un progenitor respecto del otro.

La custodia compartida afectaría únicamente a uno de esos elementos (obviamente al cuarto), pero no a los tres restantes. Es por ello que, únicamente en el supuesto de que los ingresos de ambos progenitores pudieran estimarse semejantes, puede colegirse que ambos deben afrontar por estrictas mitades los gastos que tengan su origen en esa descendencia común; pero, en otro caso, es obvio que el mero hecho de que el reparto temporal del cuidado de los hijos sea similar no ha de significar que uno de los progenitores no haya de contribuir en mayor medida que el otro si su capacidad económica lo justifica.

Así, la sentencia, de la Sala Primera, del Tribunal Supremo, de fecha 26 de junio de 2015, señala: “En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres (artículo 93 del Código Civil) especialmente en el momento en que estás permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra de 500 € al mes”

Y la sentencia también de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 11 de febrero de 2016, recoge: “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno -artículo 146 del Código Civil-, ya la que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”

La CUSTODIA COMPARTIDA por SEMANAS y DÍAS alternos

La custodia compartida de un tiempo para aquí se percibe como normal; y así nos lo ha venido a poner de manifiesto nuestro Alto Tribunal en diversas sentencias, atribuyéndole ventajas a dicho régimen, cuales son:

1.-) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

3.- Se evita el sentimiento de pérdida.

4.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores

5.-) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Pero debemos advertir que no siempre concurren las circunstancias ideales para su adopción; y así nos encontramos con situaciones que lo desaconsejan, como pueden ser:

a)  La posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio.

b)  Los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando.

c)  Las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.

d)  No debe apartarse al niño de corta edad de su madre.

e)  En supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, o cuando la falta de comunicación entre ellos sea de tal entidad que impida o dificulte notablemente la fluidez, más necesaria en estos casos, en las relaciones entre los padres, ya que un sistema de guarda compartida exige que aquellos vayan solventando, de común acuerdo, las diversas y variadas situaciones que plantea el cuidado y atención a los hijos por dos personas diferentes que pueden tener distintos hábitos y modos de atender tanto las normales y habituales necesidades de los menores, como también los problemas o dificultades que inevitablemente surgen en ese cuidado, educación y atención a los niños.  

En toda decisión sobre la adopción de la modalidad de custodia hay una condición insoslayable, que es que se debe tener presente el interés del menor que debe prevalecer sobre el principio de igualdad entre los progenitores.

Nuestro legislador no ha establecido criterios que sirvan de guía a los tribunales a la hora de decidir sobre el régimen de custodia más adecuado para proteger el interés del menor; en cambio, a la vista del derecho comparado entienden los tribunales que deben tomarse en consideración, entre otros, los siguientes criterios:

-     - La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

-      - Los deseos manifestados por los menores competentes.

-      - El número de hijos.

-      - El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.

-      - Los acuerdos adoptados por los progenitores.

-      - La ubicación de sus domicilios, horarios y actividades de unos y otros

  

En definitiva, no se debe caer en posiciones predeterminadas, pues cada caso familiar es distinto y la norma legal aplicable en cada momento debe permitir que se le haga un específico “traje a medida” a cada situación. No se trata de deseos o de preferencias, sino de darle a cada familia lo que mejor les sirva. Esta es la clave, y desde tal postura la custodia compartida no es el sistema más deseable en términos absolutos, sino uno más, de tal modo que de todos los posibles siempre hay que elegir el que mejor se adapte a cada familia y a los menores, y, sobre todo, el que resulte más beneficioso para éstos.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR ALCANZADA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

Es habitual que las sentencias en materia de familia concedan el uso y disfrute del domicilio familiar a aquél de los cónyuges que  se le atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Pero ¿qué ocurre con la atribución del uso y disfrute del que fue domicilio familiar cuando esos hijos alcanzan la mayoría de edad?  La respuesta nos la ofrece el párrafo 3º del artículo 96 del código civil, que recoge: “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. La mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe atribuírsele el uso de la vivienda a aquel de los cónyuges que sea titular del interés más necesitado de protección pero, en todo caso, por un tiempo determinado que debe ponderarse en atención a las circunstancias concurrentes. véanse las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de junio y 27 de septiembre de 2017

LA CONVIVENCIA DE LA PAREJA EN EL DOMICILIO IMPLICA UN CAMBIO DE CIRCUNSTANCIA

Sin duda alguna la atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge en los casos de crisis matrimonial es una decisión relevante y trascendental.

Viene siendo habitual que tras una crisis matrimonial, a aquel de los progenitores al que se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores le sea también atribuido el uso y disfrute del que había sido domicilio familiar; vivienda que, en muchas ocasiones, es ganancial e incluso se encuentre gravada con una hipoteca.

Es algo comprensible que, con los avatares de la vida, ese progenitor al que se le ha atribuido el uso de la vivienda inicie una relación sentimental, que con el paso del tiempo se haga estable, hasta el extremo de llegar a hacer vida marital en el mencionado inmueble.

         En estos casos me pregunto ¿se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que dé lugar a la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar fijado en su momento a favor de la ex esposa y el hijo en cuya compañía quedaba por la circunstancia de que de dicho uso también se beneficie  un tercero ajeno al matrimonio?  Entiendo que sí. Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención  a su anterior situación, venia disfrutando.  Lo dicho ni afecta a la medida relativa a la custodia del hijo menor del matrimonio ni implica tampoco la atribución automática al marido de la vivienda, sino que significa que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble común que constituyó el domicilio familiar; solicitando su venta para la  distribución del precio. Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho.

      En este sentido la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo (convertida en jurisprudencia), de fecha 20 de noviembre de 2018, señala que la convivencia estable de un tercero es causa de extinción del uso (se refería a una vivienda  que pertenecía a la sociedad de gananciales aún no liquidada), por los siguientes motivos: 
1) Por razones de justicia y equidad. 2) Porque de ese derecho de uso se está beneficiando un tercero ajeno al matrimonio. 3) Porque la entrada del tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja,  le hace perder el carácter de domicilio familiar, por servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

    Téngase en cuenta que salir juntos o estar juntos de vez en cuando en la vivienda no es lo mismo que "convivir" en ella, ya que la convivencia implica vivir juntos compartiendo el día a día en el mismo inmueble.