PENSIÓN DE ALIMENTOS EN EL SUPUESTO DE CUSTODIA COMPARTIDA

El artículo 143 del Código Civil expresa: “Están obligados recíprocamente a darse alimentos (…) 2º Los ascendientes y descendientes…” y el artículo 146 del mismo texto legal recoge: “La cuantía de los alimentos será proporcional al caudal de los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”

Los alimentos legales, por tanto, representan una pretensión eminentemente familiar, a la que afectan consideraciones de interés público o social, dado que la relación de parentesco que une a los sujetos obligados se inserta en el derecho de familia, lo que no supone negar el carácter obligacional de la prestación de alimentos. Es, pues, una obligación: personalísima, irrenunciable e intransmisible, imprescriptible, recíproca, relativa o dependiente de la efectiva necesidad del alimentista y correspondiente posibilidad del obligado; variable, conforme cambian las expresadas circunstancias, no solidaria entre los obligados, cuando son más de uno, sino que nos encontramos ante una obligación mancomunada y divisible. Por lo tanto, la obligación de alimentar a los hijos menores de edad es un deber ineludible dimanante de la función parental (artículo 154 del Código Civil: Esta potestad, refiriéndose a la patria potestad, comprende los siguientes deberes y facultades: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos…).

La fijación de una pensión alimenticia a favor de la descendencia común y la concreta cuantía de la misma viene determinada en razón de cuatro requisitos fundamentales: 1) Los ingresos del progenitor no custodio; 2) los ingresos del progenitor custodio; 3) las necesidades de la descendencia común; y, 4) las prestaciones in natura que el progenitor no custodio efectúa respecto de esa descendencia, y que supone esa dedicación temporal superior de un progenitor respecto del otro.

La custodia compartida afectaría únicamente a uno de esos elementos (obviamente al cuarto), pero no a los tres restantes. Es por ello que, únicamente en el supuesto de que los ingresos de ambos progenitores pudieran estimarse semejantes, puede colegirse que ambos deben afrontar por estrictas mitades los gastos que tengan su origen en esa descendencia común; pero, en otro caso, es obvio que el mero hecho de que el reparto temporal del cuidado de los hijos sea similar no ha de significar que uno de los progenitores no haya de contribuir en mayor medida que el otro si su capacidad económica lo justifica.

Así, la sentencia, de la Sala Primera, del Tribunal Supremo, de fecha 26 de junio de 2015, señala: “En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres (artículo 93 del Código Civil) especialmente en el momento en que estás permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra de 500 € al mes”

Y la sentencia también de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 11 de febrero de 2016, recoge: “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno -artículo 146 del Código Civil-, ya la que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”

La CUSTODIA COMPARTIDA por SEMANAS y DÍAS alternos

La custodia compartida de un tiempo para aquí se percibe como normal; y así nos lo ha venido a poner de manifiesto nuestro Alto Tribunal en diversas sentencias, atribuyéndole ventajas a dicho régimen, cuales son:

1.-) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

3.- Se evita el sentimiento de pérdida.

4.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores

5.-) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Pero debemos advertir que no siempre concurren las circunstancias ideales para su adopción; y así nos encontramos con situaciones que lo desaconsejan, como pueden ser:

a)  La posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio.

b)  Los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando.

c)  Las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.

d)  No debe apartarse al niño de corta edad de su madre.

e)  En supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, o cuando la falta de comunicación entre ellos sea de tal entidad que impida o dificulte notablemente la fluidez, más necesaria en estos casos, en las relaciones entre los padres, ya que un sistema de guarda compartida exige que aquellos vayan solventando, de común acuerdo, las diversas y variadas situaciones que plantea el cuidado y atención a los hijos por dos personas diferentes que pueden tener distintos hábitos y modos de atender tanto las normales y habituales necesidades de los menores, como también los problemas o dificultades que inevitablemente surgen en ese cuidado, educación y atención a los niños.  

En toda decisión sobre la adopción de la modalidad de custodia hay una condición insoslayable, que es que se debe tener presente el interés del menor que debe prevalecer sobre el principio de igualdad entre los progenitores.

Nuestro legislador no ha establecido criterios que sirvan de guía a los tribunales a la hora de decidir sobre el régimen de custodia más adecuado para proteger el interés del menor; en cambio, a la vista del derecho comparado entienden los tribunales que deben tomarse en consideración, entre otros, los siguientes criterios:

-     - La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

-      - Los deseos manifestados por los menores competentes.

-      - El número de hijos.

-      - El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.

-      - Los acuerdos adoptados por los progenitores.

-      - La ubicación de sus domicilios, horarios y actividades de unos y otros

  

En definitiva, no se debe caer en posiciones predeterminadas, pues cada caso familiar es distinto y la norma legal aplicable en cada momento debe permitir que se le haga un específico “traje a medida” a cada situación. No se trata de deseos o de preferencias, sino de darle a cada familia lo que mejor les sirva. Esta es la clave, y desde tal postura la custodia compartida no es el sistema más deseable en términos absolutos, sino uno más, de tal modo que de todos los posibles siempre hay que elegir el que mejor se adapte a cada familia y a los menores, y, sobre todo, el que resulte más beneficioso para éstos.

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR ALCANZADA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

Es habitual que las sentencias en materia de familia concedan el uso y disfrute del domicilio familiar a aquél de los cónyuges que  se le atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Pero ¿qué ocurre con la atribución del uso y disfrute del que fue domicilio familiar cuando esos hijos alcanzan la mayoría de edad?  La respuesta nos la ofrece el párrafo 3º del artículo 96 del código civil, que recoge: “No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. La mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe atribuírsele el uso de la vivienda a aquel de los cónyuges que sea titular del interés más necesitado de protección pero, en todo caso, por un tiempo determinado que debe ponderarse en atención a las circunstancias concurrentes. véanse las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de junio y 27 de septiembre de 2017

LA CONVIVENCIA DE LA PAREJA EN EL DOMICILIO IMPLICA UN CAMBIO DE CIRCUNSTANCIA

Sin duda alguna la atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge en los casos de crisis matrimonial es una decisión relevante y trascendental.

Viene siendo habitual que tras una crisis matrimonial, a aquel de los progenitores al que se le otorga la guarda y custodia de los hijos menores le sea también atribuido el uso y disfrute del que había sido domicilio familiar; vivienda que, en muchas ocasiones, es ganancial e incluso se encuentre gravada con una hipoteca.

Es algo comprensible que, con los avatares de la vida, ese progenitor al que se le ha atribuido el uso de la vivienda inicie una relación sentimental, que con el paso del tiempo se haga estable, hasta el extremo de llegar a hacer vida marital en el mencionado inmueble.

         En estos casos me pregunto ¿se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que dé lugar a la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar fijado en su momento a favor de la ex esposa y el hijo en cuya compañía quedaba por la circunstancia de que de dicho uso también se beneficie  un tercero ajeno al matrimonio?  Entiendo que sí. Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención  a su anterior situación, venia disfrutando.  Lo dicho ni afecta a la medida relativa a la custodia del hijo menor del matrimonio ni implica tampoco la atribución automática al marido de la vivienda, sino que significa que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble común que constituyó el domicilio familiar; solicitando su venta para la  distribución del precio. Esto conjuga perfectamente los derechos del menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la madre encargada de la custodia del menor y el principio que impide el enriquecimiento y abuso de derecho.

      En este sentido la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo (convertida en jurisprudencia), de fecha 20 de noviembre de 2018, señala que la convivencia estable de un tercero es causa de extinción del uso (se refería a una vivienda  que pertenecía a la sociedad de gananciales aún no liquidada), por los siguientes motivos: 
1) Por razones de justicia y equidad. 2) Porque de ese derecho de uso se está beneficiando un tercero ajeno al matrimonio. 3) Porque la entrada del tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja,  le hace perder el carácter de domicilio familiar, por servir ahora en su uso a una familia distinta y diferente.

    Téngase en cuenta que salir juntos o estar juntos de vez en cuando en la vivienda no es lo mismo que "convivir" en ella, ya que la convivencia implica vivir juntos compartiendo el día a día en el mismo inmueble.

¿EL NACIMIENTO DE NUEVOS HIJOS DARÍA LUGAR A REDUCIR LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LOS HIJOS DE UNA RELACIÓN ANTERIOR?

Es ya algo habitual, y plenamente aceptado por la sociedad, que tras una ruptura matrimonial cada uno de los cónyuges rehaga su vida, y que fruto de esa nueva relación nazcan otros hijos. La cuestión que ahora se suscita es si el nacimiento de nuevos hijos por parte del progenitor que estaba obligado a pagar una pensión a favor de los descendientes habidos de su primer matrimonio da derecho a reducir el importe de dicha pensión.

No pongo en duda que el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias. Ahora bien, este nuevo hecho no basta por sí solo para reducir la pensión de alimentos de los hijos de la relación anterior, sino que se hace necesario conocer si la capacidad económica del obligado a abonar la pensión es insuficiente para hacer frente a la pensión impuesta y a las necesidades de los hijos que hayan nacido con posterioridad, hasta el extremo de que vea mermada la atención de las suyas propias. Para ello se debe atender no solo a la situación económica del progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia, sino también a la de su actual pareja por cuanto tiene igualmente la obligación de contribuir a la atención de los alimentos de los descendientes; pues, en muchos casos, la nueva situación económica del obligado al pago de la pensión alimenticia puede incluso haber mejorado en atención al patrimonio de su pareja y madre de los nuevos hijos, obligada también a la alimentación de los hijos comunes.

En resumen: el nacimiento de nuevos hijos no basta para reducir per se la pensión alimenticia de los hijos que son fruto de una relación anterior, sino que es preciso conocer si la situación económica del obligado tiene la suficiente entidad cuantitativa para atender la obligación de alimentos de los hijos nacidos de la primera relación y de los habidos con posterioridad de una relación conyugal o sentimental diversa

MOMENTO DE LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA CUANDO EL HIJO DESEMPEÑA ACTIVIDAD LABORAL

Suele ser habitual que el progenitor obligado a pagar la pensión de alimentos para los hijos se entere que uno de ellos se encuentra, desde hace bastante tiempo, incorporado al mercado laboral (circunstancia que, en algún caso haya podido ocultar el otro progenitor en anuencia con el descendiente, a fin de seguir percibiendo la cuantía correspondiente por la pensión de alimentos) y disponiendo de ingresos suficientes para atender sus propias necesidades, por lo que se hace innecesario seguir abonando la pensión alimenticia.

Pues bien, a la vista de que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, el cauce adecuado sería interponer la correspondiente demanda de modificación de medidas (no es aconsejable que  el progenitor, motu proprio, deje de abonar la pensión de alimentos), a fin de que el juez, a tenor del elenco probatorio, acuerde la extinción de la pensión alimenticia respecto a ese hijo.

La pregunta que siempre se plantea el progenitor que está obligado al pago de la pensión es: ¿desde cuándo se puede solicitar la extinción de la pensión: desde que el descendiente comenzó a trabajar, desde que se interpone la demanda solicitando la extinción de la pensión de alimentos, o desde que se dicta la sentencia que acuerda la extinción?.

El Tribunal Supremo abordó esta cuestión en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 (Ponente Excmo. Sr. Don Francisco Javier Arroyo Fiestas), concluyendo que la extinción de la pensión de alimentos sólo produce efectos desde que se notifica la sentencia; y en apoyo de lo expresado hace alusión a los artículos 106 del código civil y 774.5 de la ley de enjuiciamiento civil. En otras palabras, hasta que no sea dictada una sentencia acordando la extinción de la pensión de alimentos el progenitor está obligado a su abono.

En las Sentencias, Sala Primera de lo Civil, de 4 de abril de 2018 y de 20 de diciembre de 2017, ha introducido un matiz importante que completa la doctrina fijada anteriormente sobre la retroactividad de los alimentos, en este caso, en las modificaciones de medidas. Efectivamente, hasta ahora, la Sala ha sentado como doctrina jurisprudencial la necesidad de diferenciar dos supuestos: cuando se instaura por primera vez la pensión alimenticia y cuando se modifica su cuantía, a lo que cabría añadir, uno nuevo, esto es, cuando se modifica la persona obligada al pago.

Los casos posibles pueden ser :

1.- Cuando se fija por primera vez la pensión alimenticia

     Los alimentos deberán prestarse por el progenitor obligado, estemos ante matrimonios o parejas, desde el momento de la interposición de la demanda, aplicándose así la regla del art. 148.1 CC.

   Quedarían exceptuados aquellos casos en los que el obligado al pago se ha venido haciendo cargo de los alimentos y ha hecho frente a las cargas. Así nos lo recuerda la STS de 4 de abril de 2018, citada supra: “En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio de 2011, de 26 de octubre de 2011 y de 4 de diciembre de 2013, según la cual «(debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda».

    Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces”.

En este mismo sentido, se recoge también en la Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 59/2018, de 2 de febrero, donde se nos recuerda que el art. 148 CC no admite excepciones sobre la retroactividad, “(…) salvo que se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento; valoración en perjuicio del alimentista y evidente beneficio de quien está legalmente obligado a satisfacerlos (…)”.

 

2.- Cuando se modifica la cuantía de una pensión alimenticia fijada anteriormente

   Son supuestos en los que se modifica, bien por la estimación de un recurso, o bien en un procedimiento de modificación de medidas. En estos casos, la nueva cuantía despliega sus efectos desde la fecha en la que se dicta esta nueva resolución, que sustituye a la anterior, sin que pueda hacerse una aplicación retroactiva.

  «En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n.° 1088/2013, que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente». Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en esta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente (STS de 4 de abril de 2018).

   Por tanto, y en aplicación de esta misma doctrina podemos destacar el Auto, TS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de mayo de 2017: en la modificación de la cuantía de los alimentos, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda.

3.- Cuando se modifica el sujeto obligado al pago

En estos casos, no se aplica la doctrina de la Sala sobre la irretroactividad de los alimentos fijados en modificación de medidas, pues, se instauran por primera vez en favor del padre. Precisamente por ello, se admite la retroactividad desde la fecha de la interposición de la demanda, como si nos encontrásemos en el supuesto de fijación por primera vez. Y así se recoge en ambas sentencias: TS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de abril, 18 de julio de 2018 y de 20 de diciembre de 2017, como de esta misma Secc. en SS de 14 de octubre de 2020:

«(…) No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso (sentencia 696/2017, de 20 de diciembre) (…)».

 

Por lo tanto, un tema a tratar en otro capítulo es considerar si el progenitor acreedor de la pensión se ha enriquecido injustamente, y por lo tanto si se podría ejercitar contra él una reclamación dineraria.   

VISITAS DE MENORES CON ABUELOS, PARIENTES Y ALLEGADOS

El divorcio o la ruptura de pareja conllevan en muchos casos, fuertes sentimientos de pérdida y lleva aparejados cambios profundos en las relaciones interpersonales. Si a ello, le añadimos que en ocasiones, a ese dolor por la ruptura de sus padres, se les añaden problemas a los niños para relacionarse con otros familiares o allegados, el panorama es poco alentador. En otras ocasiones, no existe tal ruptura matrimonial, sino malas relaciones entre alguno o ambos progenitores con los familiares o allegados que desean mantener viva esa relación.

Desde un punto de vista jurídico el interés del menor debe prevalecer frente a cualquier derecho, interés o expectativa de otras personas.

El régimen de visitas de los nietos con los abuelos fue introducido en el Código Civil por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre. El propio Tribunal Supremo ha reconocido que: abuelos y nietos tienen derecho a relacionarse, que es un derecho-deber beneficioso para ambos, que sólo podrá denegarse cuando afecte al interés de los menores,...etc.

Este régimen será, en algunos casos, compatible con el del progenitor, y en otros casos, será compartido

Pero la referida modificación del Código Civil también recoge la posibilidad de  establecer un régimen de visitas del menor con los parientes y allegados. El concepto de pariente parece más claro entendiendo por tal algún familiar, sin embargo el concepto de allegado es más difuso. El diccionario de la RAE lo define de la siguiente forma: “dicho de una persona: cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza”.

Los supuestos de visitas de parientes y allegados que más se dan en la práctica judicial, a excepción de los abuelos,  son los siguientes:

- Tíos/as, parejas de los tíos.  (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18ª, de 4 de septiembre de 2007) 

- Exparejas de uno de los progenitores. (Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de de 14 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/286301- y 16 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/282523-)

- El del padre o paternidad psicológica: en los que el progenitor que nunca ha dudado de su paternidad y que ha ejercido una paternidad responsable, de repente deja de ser el padre legalmente como consecuencia de una acción de impugnación de la filiación. O incluso, aunque la acción de impugnación no prospere, por caducidad de la acción, y pese a seguir siendo el padre legal, las pruebas de ADN confirman que no es el padre biológico del menor. (Sentencia del Tribunal Supremo nº 679/2013 de 20 de noviembre -EDJ 2013/239139-)