DEVOLVER LA PENSIÓN DE ALIMENTOS INDEBIDAMENTE PERCIBIDA

La Audiencia Provincial de Barcelona declara que la progenitora está obligada a devolver la pensión de alimentos indebidamente percibida por no comunicar al padre que la hija estaba incorporada al mundo laboral.

Sentencia de fecha 4 de octubre de 2018 de la Sección: 12ª. Nº de Recurso: 1224/2017. Ponente: Ilmo. Sr. D. Vicente Ataulfo Ballesta Bernal

“Sobre la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia de la hija común.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, extingue la pensión de alimentos de la hija común a cargo de su padre, y condena a la demandada Doña Gabriela, a devolver al demandante, la suma que en concepto de pensión de alimentos de su hija Herminia ha percibido desde el mes de noviembre de 2.016, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de notificación de esa resolución, lo que se fundamenta en la referida resolución en el hecho de que el Sr. Bernabe "no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica pues no mantenía relación alguna con ella y no le fue comunicado que Herminia se había incorporado al mundo laboral, por lo que continuó pagando la pensión de alimentos a la que venía obligado, lo que ha supuesto un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, que deberá devolver al demandante las cantidades indebidamente percibidas en concepto de alimentos desde el pasado mes de noviembre de 2.016 hasta el último mes en que haya cobrado la pensión de alimentos, a razón de 378,00 Euros al mes....".

Como hemos venido reiterando en distintas resoluciones, los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.

En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011, unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.

Es cierto que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones ( art. 91 Código Civil). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil, que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC, sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC:

a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 20 de julio de 2.017.

Por otro lado, es también doctrina reiterada desde la vieja sentencia del T.S. de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, “de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida.

Por ello, la sentencia ahora recurrida acude a la vía del enriquecimiento injusto para establecer la obligación de la demandada de abonar o devolver "las cantidades indebidamente percibidas", "puesto que el Sr. Bernabe no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica".

Por su parte, la demandada aporta como documento n.º 42 a su escrito de contestación a la demanda copia de un Burofax de fecha 13 de diciembre de 2.016, en el que la Sra. Gabriela informa al ahora demandante, que su hija Herminia se encuentra realizando "un trabajo temporal por cuenta ajena de 6 meses". Sin embargo, como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena, y el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, permaneciendo trabajando de forma continua desde esa fecha, por lo que atendiendo a la obligación de la hija de comunicar al padre su incorporación al mundo laboral, incumplida en el presente caso, y atendiendo a que la madre demandada Sra. Gabriela, continúa cobrando las pensiones de alimentos de su hija sabiendo que se encontraba incorporada al mundo laboral, resulta evidente la existencia no de un enriquecimiento injusto pero sí de un abuso de derecho que debe de llevar, como hace la resolución recurrida a concederle efectos retroactivos a la extinción de la referida pensión alimenticia a la fecha del mes de octubre de 2.016, que es cuando la hija de los litigantes queda definitivamente incorporada al mundo laboral de forma continua, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.”

EL DESAPEGO DE LOS HIJOS COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Seguramente que muchos lectores se verán identificados con lo que a continuación voy a comentar. Lamentablemente no es infrecuente que suceda que un progenitor que en virtud de una sentencia (derivada de un procedimiento de separación, divorcio, medidas personales y alimentarias de hijos de una relación more uxorio, etc.) está obligado a pagar una pensión de alimentos a favor de los hijos, se encuentre con que éstos se niegan durante años (por el motivo que sea) a seguir manteniendo contacto con él. Este panorama le genera a dicho progenitor una situación de convencimiento de que solamente “está para pagar”, y que, además, no tiene ningún derecho a saber sobre la situación de sus descendientes.

Pues bien, esta cuestión ha sido recientemente tratada por el Tribunal Supremo en una sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, en la que se expone el total desapego de dos hijos de 25 y 20 años de edad con su padre, con el que no hablan y al que no ven desde hace años (10 y 8 años, respectivamente), sin que muestren tampoco interés alguno por hacerlo.

La Sentencia dictada en primera instancia razona, para entender que esta situación es causa para extinguir la pensión alimenticia, que: “la mayoría de edad de los hijos y su manifiesto y continuado rechazo a su padre puede y debe calificarse como una alteración de las circunstancias de verdadera trascendencia por sus repercusiones en el ámbito personal de los implicados, siendo además una situación duradera y no coyuntural o transitoria, que puede ser imputable a los alimentistas, sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades, y que ha acaecido con posterioridad al momento en que se adoptó la medida cuya modificación se pretende."

La Audiencia Provincial de Madrid sentenció: “la mayoría de edad de los hijos, dada la nula relación afectiva, continuada y consolidada en el tiempo entre el progenitor no custodio y los hijos; la negativa de éstos de relacionarse con su padre como así pusieron de manifiesto, decisión libre, querida y voluntaria; todo ello debe considerarse como una alteración y modificación sustancial de las circunstancias y de verdadera repercusión al ámbito personal de los implicados y de carácter permanente, que justifica que dentro del procedimiento matrimonial se deje sin efecto el deber de contribución del progenitor no custodio”.

Nuestro Alto Tribunal nos abre una ventana a que las pensiones que se abonan a hijos mayores de edad se puedan extinguir si se demuestra que no hay relación afectiva ni personal, y que esta situación es imputable a los hijos. Sentado lo anterior, si la causa es una de las previstas para la desheredación, no cabe la menor duda de que habrá fundamento jurídico para la extinción de la pensión; pero la duda a efectos de cese de la obligación alimenticia es si también se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

PENSIÓN DE ALIMENTOS EN EL SUPUESTO DE CUSTODIA COMPARTIDA

El artículo 143 del Código Civil expresa: “Están obligados recíprocamente a darse alimentos (…) 2º Los ascendientes y descendientes…” y el artículo 146 del mismo texto legal recoge: “La cuantía de los alimentos será proporcional al caudal de los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”

Los alimentos legales, por tanto, representan una pretensión eminentemente familiar, a la que afectan consideraciones de interés público o social, dado que la relación de parentesco que une a los sujetos obligados se inserta en el derecho de familia, lo que no supone negar el carácter obligacional de la prestación de alimentos. Es, pues, una obligación: personalísima, irrenunciable e intransmisible, imprescriptible, recíproca, relativa o dependiente de la efectiva necesidad del alimentista y correspondiente posibilidad del obligado; variable, conforme cambian las expresadas circunstancias, no solidaria entre los obligados, cuando son más de uno, sino que nos encontramos ante una obligación mancomunada y divisible. Por lo tanto, la obligación de alimentar a los hijos menores de edad es un deber ineludible dimanante de la función parental (artículo 154 del Código Civil: Esta potestad, refiriéndose a la patria potestad, comprende los siguientes deberes y facultades: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos…).

La fijación de una pensión alimenticia a favor de la descendencia común y la concreta cuantía de la misma viene determinada en razón de cuatro requisitos fundamentales: 1) Los ingresos del progenitor no custodio; 2) los ingresos del progenitor custodio; 3) las necesidades de la descendencia común; y, 4) las prestaciones in natura que el progenitor no custodio efectúa respecto de esa descendencia, y que supone esa dedicación temporal superior de un progenitor respecto del otro.

La custodia compartida afectaría únicamente a uno de esos elementos (obviamente al cuarto), pero no a los tres restantes. Es por ello que, únicamente en el supuesto de que los ingresos de ambos progenitores pudieran estimarse semejantes, puede colegirse que ambos deben afrontar por estrictas mitades los gastos que tengan su origen en esa descendencia común; pero, en otro caso, es obvio que el mero hecho de que el reparto temporal del cuidado de los hijos sea similar no ha de significar que uno de los progenitores no haya de contribuir en mayor medida que el otro si su capacidad económica lo justifica.

Así, la sentencia, de la Sala Primera, del Tribunal Supremo, de fecha 26 de junio de 2015, señala: “En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres (artículo 93 del Código Civil) especialmente en el momento en que estás permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra de 500 € al mes”

Y la sentencia también de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 11 de febrero de 2016, recoge: “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno -artículo 146 del Código Civil-, ya la que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da”

La CUSTODIA COMPARTIDA por SEMANAS y DÍAS alternos

La custodia compartida de un tiempo para aquí se percibe como normal; y así nos lo ha venido a poner de manifiesto nuestro Alto Tribunal en diversas sentencias, atribuyéndole ventajas a dicho régimen, cuales son:

1.-) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

3.- Se evita el sentimiento de pérdida.

4.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores

5.-) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Pero debemos advertir que no siempre concurren las circunstancias ideales para su adopción; y así nos encontramos con situaciones que lo desaconsejan, como pueden ser:

a)  La posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio.

b)  Los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando.

c)  Las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.

d)  No debe apartarse al niño de corta edad de su madre.

e)  En supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, o cuando la falta de comunicación entre ellos sea de tal entidad que impida o dificulte notablemente la fluidez, más necesaria en estos casos, en las relaciones entre los padres, ya que un sistema de guarda compartida exige que aquellos vayan solventando, de común acuerdo, las diversas y variadas situaciones que plantea el cuidado y atención a los hijos por dos personas diferentes que pueden tener distintos hábitos y modos de atender tanto las normales y habituales necesidades de los menores, como también los problemas o dificultades que inevitablemente surgen en ese cuidado, educación y atención a los niños.  

En toda decisión sobre la adopción de la modalidad de custodia hay una condición insoslayable, que es que se debe tener presente el interés del menor que debe prevalecer sobre el principio de igualdad entre los progenitores.

Nuestro legislador no ha establecido criterios que sirvan de guía a los tribunales a la hora de decidir sobre el régimen de custodia más adecuado para proteger el interés del menor; en cambio, a la vista del derecho comparado entienden los tribunales que deben tomarse en consideración, entre otros, los siguientes criterios:

-     - La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

-      - Los deseos manifestados por los menores competentes.

-      - El número de hijos.

-      - El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.

-      - Los acuerdos adoptados por los progenitores.

-      - La ubicación de sus domicilios, horarios y actividades de unos y otros

  

En definitiva, no se debe caer en posiciones predeterminadas, pues cada caso familiar es distinto y la norma legal aplicable en cada momento debe permitir que se le haga un específico “traje a medida” a cada situación. No se trata de deseos o de preferencias, sino de darle a cada familia lo que mejor les sirva. Esta es la clave, y desde tal postura la custodia compartida no es el sistema más deseable en términos absolutos, sino uno más, de tal modo que de todos los posibles siempre hay que elegir el que mejor se adapte a cada familia y a los menores, y, sobre todo, el que resulte más beneficioso para éstos.